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05/10/2011 - INTERVENTO DEL PROCURATORE GENERALE ETTORE ANGIONI NELL'INCONTRO DI STUDIO SUI DIRITTI DEL MALATO MINORENNE CON PARTICOLARE RIFERIMENTO ALLE PATOLOGIE ONCOLOGICHE TENUTO IN DATA 19 GIUGNO 1999
Prima di esaminare le problematiche attinenti ai diritti del malato e, in particolare, del malato minorenne, è indispensabile una premessa per chiarire alcuni concetti in ordine al rapporto Medico – paziente.
La complessità e la delicatezza dell’opera del Medico, che incide sulla salute del paziente, rende infatti anzitutto inevitabile che si debba sapere con precisione:
A) da un lato che cosa si intenda per “trattamento medico chirurgico” e quale sia il fondamento della sua liceità;
B) e dall’altro dove sia da collocare il confine al di là del quale detto trattamento diviene illecito.
Chiariamo subito che col termine “trattamento medico chirurgico” si vuole indicare ogni attività sanitaria sul corpo umano a scopo terapeutico (come nel caso delle operazioni chirurgiche, dei rimedi di medicina interna, delle cure psichiche etc.), a scopo non terapeutico (come nel caso della sperimentazione sulla persona umana, dei trattamenti cosmetici e delle operazioni plastiche, degli interventi a favore di terzi per trapianto d’organo o delle trasfusioni di sangue) o infine a scopo diagnostico.
Poiché tutte queste condotte implicano di norma una aggressione della sfera di beni personali, quali l’integrità fisica e la libertà psichica, col rischio che possano verificarsi ipotesi di reato ( lesioni personali, violenza privata o sequestro di persona), si pone - come appena cennato – il problema della loro liceità.
Essa dovrebbe ravvisarsi in una norma del Codice penale, e più esattamente nel disposto dell’art. 50, che, sotto il titolo “consenso dell’avente diritto”, prevede che “non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto col consenso della persona che può validamente disporne”.
Nel nostro caso, quindi, a render lecita l’azione del Medico su di un paziente è la volontà da costui positivamente manifestata.
Il consenso del paziente
Il consenso preventivo del paziente diviene così un presupposto necessario della liceità dell’intervento medico chirurgico.
Il c. d. “consenso libero e informato” è ormai uno dei cardini del rapporto Medico – ammalato; addirittura per il Medico esso ha assunto ai nostri giorni una dimensione tale da aver dato luogo al caso, senza precedenti, di una condanna per omicidio preterintenzionale per un intervento chirurgico, eseguito senza consenso, che aveva causato la morte del malato (Cfr. Cass. 13 Maggio 1992, n° 5639).
Il consenso del paziente deve avere i seguenti requisiti:
1)deve essere anzitutto esplicitamente manifestato al sanitario mediante un comportamento inequivocabile;
2)deve essere poi ovviamente prestato dal paziente e non, in sua vece, dai familiari, eccezion fatta per i casi di esercizio della potestà genitoria o della tutela;
3)dovrà infine formarsi liberamente ed essere immune da violenza, dolo o errore.
A questo punto va sottolineato come tutti gli uomini, senza distinzione di sesso, di religione, di razza e di censo, siano persone idonee in tutto, ed in modo eguale fra loro, ad essere titolari dei diritti inviolabili dell’uomo.
Da quì il concetto di “capacità giuridica”, che è l’idoneità a divenire titolari di diritti e di doveri e che l’art. 1 C. c. attribuisce a chiunque per il solo fatto della nascita.
Anche al bambino viene ovviamente riconosciuta tale capacità, ma – visto che egli non è in grado, per difetto della necessaria maturità ed esperienza, di badare ai propri interessi - non può essergli invece riconosciuta la “capacità di agire”, ovvero l’idoneità a compiere validamente atti giuridici che consentano al soggetto di acquisire ed esercitare diritti o di assumere ed adempiere obblighi e che viene attribuita dal Legislatore al soggetto che abbia raggiunto una adeguata maturità psichica, tale da consentirgli di valutare la convenienza degli atti che compie.
La legge fissa con criterio generale un’età – eguale per tutti – al cui raggiungimento si reputa che ciascuno sia capace di assumere validamente ogni decisione che lo riguarda: l’art. 2 C. c. stabilisce a tal proposito che “la maggiore età è fissata al compimento del diciottesimo anno”.
Se la persona fisica è incapace di agire, occorre che altri provvedano per lei alla cura dei suoi interessi: il padre, la madre ovvero un tutore.
Detto questo, è possibile affrontare ora il discorso in ordine a quelli che sono i diritti del paziente minorenne.
In virtù dell’art. 32 Cost. egli, al pari di qualsiasi altro individuo, ha anzitutto il diritto a veder tutelata la propria salute ed ha, ove si tratti di soggetto indigente, l’ulteriore diritto a vedersi garantite cure gratuite.
In un contesto siffatto un peso rilevante assume anzitutto la deontologia medica, ovvero quell’insieme di regole di comportamento cui il Medico è tenuto ad attenersi in ottemperanza all’ordinamento giuridico sociale, informando la propria condotta professionale al rispetto dei fondamentali diritti della persona e curando correttamente e coscientemente l’armonia fra buona condotta tecnica e rispetto del paziente, dell’ordinamento sanitario e dell’ordine professionale.
Chiarito, quindi, che il Medico è tenuto al rispetto di certe regole di comportamento di carattere morale, va quindi sottolineato che egli per poter procedere legittimamente ad un trattamento medico chirurgico dovrà adoperarsi al fine di contemperare la potestà di curare col rispetto dei diritti individuali nel quadro della tutela della salute, garantita dallo Stato.
A tal fine è indispensabile peraltro la consapevole accettazione del trattamento stesso da parte del paziente; una accettazione dalla quale può prescindersi – come vedremo – solo in particolari e ben definite condizioni.
E così assurge a dignità di fondamentale momento di legittimazione giuridica dell’atto medico il consenso stesso, che deve essere libero e completo, nel senso che deve discendere da informazioni esaurienti e veritiere su quanto il medico intenda compiere.
Il consenso del paziente rappresenta, in definitiva, il presupposto e la condizione di accettabilità etico – giuridico – deontologica dell’atto medico.
Questo principio è tuttavia limitato da eccezioni che fanno così riemergere, in particolarissimi casi, la prevalenza del potere dovere di curare. Si tratta di condizioni soggettive integrate dalla assistenza medica a favore dei minori, anche degli anni 14, degli infermi di mente o, comunque, degli incapaci di esprimere la propria volontà a causa di patologie tali da compromettere lo stato di coscienza e da impedire quindi la formazione di un consenso giuridicamente valido. In questi casi il proponimento del medico deve essere sottoposto al preventivo assenso dei genitori o di coloro che esercitano la tutela del minore o dell’incapace, sempre che non sussistano condizioni di necessità e d’urgenza ovvero che il diniego dei genitori (o equiparati) al trattamento non comporti un concreto rischio di morte e di grave compromissione per la salute o per l’integrità del soggetto minore o incapace: circostanze nelle quali la potestà del medico deve essere fatta valere anche in maniera autoritaria e coattiva, previa informazione e autorizzazione dell’Autorità Giudiziaria.
Eccezioni a parte, il paziente ha pieno diritto di far valere la propria volontà e il medico non è legittimato ad agire, se non in presenza di una esplicita accettazione da parte del soggetto che si affida alla sua opera professionale. Ed anche il consenso o il semplice parere del giovane infradiciottenne o del malato psichico, ancorché destituito di significato legale, è oggi riguardato con particolare attenzione in ambito bioetico, così come raccomandato in sede sovranazionale dalla Convenzione Europea di Bioetica, approvata dal Consiglio d’Europa il 18 Novembre 1996.
Il consenso del paziente, pur non ancora codificato dalla nostra legge penale, è previsto dal codice deontologico medico nei seguenti termini:
a) è indispensabile per ogni atto medico e non può ritenersi implicito all’accettazione della cura e, in particolare, allorché si tratti di momenti diagnostico terapeutici capaci di comportare un qualche rischio o una qualche permanente menomazione;
b) è personale e non delegabile ai familiari o ad altri;
c) non è mai presumibile se le decisioni da adottare abbiano connotazioni di rilievo, di incisività e di pericolosità;
d) si può prescinderne solo in caso di soggetti incapaci per immaturità, incapacità psichica, condizione clinica che ne comprometta la coscienza;
e) non è giuridicamente valido allorché sia diretto a richiedere o ad assecondare l’elisione di beni indisponibili, quali la vita o l’integrità fisica;
f) fermo restando il divieto di ogni forma di eutanasia, la richiesta di sospensione di cure ormai inutili da parte di soggetto affetto da malattia incurabile in fase terminale legittima la limitazione dell’opera del Medico all’assistenza morale ed alla sola esecuzione delle terapie che leniscano o risparmino le sofferenze.
Quanto alla documentazione del consenso, si è soliti, specie in ambito ospedaliero, ricorrere al sistema della sottoscrizione da parte del paziente di moduli nei quali sia specificata la natura dell’atto medico chirurgico proposto, le cui fondamentali caratteristiche e i cui prevedibili rischi siano stati pienamente illustrati al paziente medesimo.
E’ comunque consigliabile che in cartella clinica sia registrato con la massima cura l’avvenuto rapporto informativo con il paziente e la sua accettazione.
La giurisprudenza appare sempre più orientata nel perseguire penalmente il medico che operi in sede diagnostica o terapeutica, particolarmente chirurgica, in assenza di consenso, giungendo a condannare il Medico per violenza privata, per lesioni o omicidio colposi o addirittura – come si è detto – per omicidio preterintenzionale (caso del chirurgo responsabile di intervento demolitore, seguito da morte, in soggetto non consenziente).
Il consenso non è invece necessario quando sussistano condizioni oggettive di necessità (art. 54 C.p.), realizzate dal pericolo incombente e altrimenti non evitabile per la salute e per la vita stessa del soggetto, autonomamente valorizzabili da parte del Medico solo nei casi nei quali l’esigenza di un pronto intervento si accompagni ad un difetto di coscienza del paziente tale da vanificare ogni possibilità di concreta informazione e di utile sollecitazione del consenso stesso ovvero del dissenso.
Riassumendo, quindi, può dirsi:
a) che la potestà medica di curare sussiste, anche in assenza di consenso, allorché il trattamento sia reso obbligatorio da una norma di legge o si renda necessario per uno stato di necessità parallelamente preclusivo dell’accertamento stesso;
b) detta potestà vien meno, anche in presenza di consenso, quando l’atto medico comporti la lesione del bene indisponibile della vita o del bene relativamente disponibile dell’integrità psicofisica, nella misura in cui ogni intervento, ancorché consentito, può soddisfare solo reali esigenze di salvaguardia della salute, sia pure intesa nella più varia accezione.
Riaffermato, comunque, il principio costituzionale della volontarietà della soggezione al trattamento medico (art. 32 Cost.), è da dire che la legge disciplina peraltro dei casi di trattamenti sanitari obbligatori, individuando nel Sindaco l’autorità sanitaria che può disporli su motivata proposta di un Medico.
Si tratta di provvedimenti sanitari che interessano per lo più l’igiene pubblica e che possono esser presi nei casi:
a)di malattie veneree in fase contagiosa (art. 6 L. 25 Luglio 1956 n° 837);
b)di malattie mentali ex art. 34 L. 23 Dicembre 1978 n° 833 e in attuazione della legge 13 Maggio 1978 n° 180;
c)di malattie infettive e diffusive (art. 253 T. U. Leggi sanitarie 27 Luglio 1934 n° 1265);
d)di vaccinazioni obbligatorie cui sono soggetti i minori in età prescolare, per quanto riguarda l’antitetanica, l’antidifterica, l’antipoliomielitica, nonché per forme diverse di vaccinazione specificate da talune norme concernenti i lavoratori particolarmente esposti ovvero addetti a lavorazioni pericolose per la salute pubblica;
e)di accertamento di condizioni di alterazione fisica e psichica correlata con l’uso di alcool o di sostanze stupefacenti, ai sensi degli artt. 186 e 187 del Codice della strada, con le modalità previste dal D. P. R. 309/1990,
f)di accertamento della sieropositività all’HIV, obbligatoria, ma solo per l’assunzione in alcuni corpi militari o di polizia e nel quadro della L. 5 Giugno 1990 n° 135 (Prevenzione e lotta contro l’AIDS), assai limitata, peraltro, dalla Corte Costituzionale nei suoi effetti.
Come si è detto, il Medico ha il dovere di informare il paziente, nel pieno rispetto della “privacy”, delle terapie che intende praticare e, nel caso di intervento chirurgico, circa la natura dello stesso, la sua necessità e utilità; nel caso di minore ovviamente l’informazione va resa a colui che esercita la potestà o, comunque, la tutela.
Con specifico riferimento agli interventi chirurgici una recentissima Sentenza della Suprema Corte … quella n° 364 del 1997 … traccia quelle che dovrebbero essere le linee guida dell’informazione, che dovrebbe avere ad oggetto:
a) la portata dell’intervento (natura, durata, necessità, finalità),
b) le inevitabili difficoltà;
c) i risultati prevedibili con fondamento scientifico;
d) gli eventuali rischi, ovviamente prevedibili e non anomali;
e) le eventuali scelte alternative, si che il paziente possa comprendere e orientarsi attraverso una cosciente valutazione dei rischi relativi e dei corrispondenti vantaggi.
Il minore ha poi il diritto di essere tutelato nell’ipotesi in cui colui che esercita la potestà o la tutela non curi la sua salute.
Quid juris in particolare … e si tratta di casi frequentissimi specie fra gli aderenti alla setta dei c. d. “Testimoni di Jeova” … allorquando un minore debba essere sottoposto ad emotrasfusione o ad intervento chirurgico urgente e vi sia un’opposizione a quel tipo di terapia da parte del genitore o del tutore?
Non vi è dubbio che in quel caso debba intervenire il Tribunale per i Minorenni, il quale può adottare i rimedi consentitigli dagli artt. 330 e ss. C. c., che vanno dalla dichiarazione di decadenza o di sospensione della potestà genitoria alla adozione dei c. d. provvedimenti convenienti, che consistono per lo più nella emanazione di prescrizioni.
Ricorderò a tal proposito ad esempio che il Tribunale per i Minorenni di Trento, con una decisione in data 30 Dicembre 1996, decretò che i sanitari dell’Ospedale di quella città procedessero, senza indugio, alla emotrasfusione di una neonata prematura affetta da grave anemia aplastica, nonostante l’opposizione del padre, asserendo testualmente che pur rispettando le convinzioni religiose dei genitori della minore, sulla base delle indicazioni fornite dai medici, non sarebbe stato possibile prescindere dalle trasfusioni per curare la bambina, se non mettendo a rischio la sua sopravvivenza …”.
Analoga situazione ebbe a presentarsi nella nostra città, allorquando pervenne al locale Tribunale per i Minorenni da parte dell’Ospedale Regionale Microcitemico una nota con la quale si segnalava:
a) che una bambina di 1 anno e mezzo, affetta da talassemia major e con valori di emoglobina che la ponevano in pericolo di vita, necessitava di una terapia trasfusionale immediata;
b) e che i genitori, informati di ciò, avevano preannunciato il loro dissenso per motivazioni connesse al loro credo religioso.
In quel caso il predetto Tribunale aveva per prima cosa attivato la procedura volta alla dichiarazione dello stato di adottabilità della minore, cui normalmente si fa luogo per i minori che si trovino in situazione di abbandono perché privi di assistenza morale e materiale da parte dei genitori, disponendo la sospensione dei genitori stessi dall’esercizio della potestà e nominando un tutore provvisorio nella persona del Direttore Sanitario dello stesso Ospedale.
In un secondo momento, una volta effettuata la terapia trasfusionale e venute quindi meno le ragioni che avevano giustificato l’apertura della su richiamata procedura, ne veniva disposta l’archiviazione e veniva nel contempo disposta l’apertura di una procedura di carattere civile ai sensi dell’ art. 333 C. c., che dispone testualmente che “quando la condotta di uno o di entrambi i genitori non è tale da dare luogo alla pronunzia di decadenza prevista dall’art. 330, ma appare comunque pregiudizievole al figlio, il giudice, secondo le circostanze può adottare i provvedimenti convenienti e può anche disporre l’allontanamento di lui dalla residenza familiare”.
Il provvedimento a quel punto emesso dallo stesso Tribunale per i Minorenni era del seguente, testuale tenore:
“Rilevato che la minore … risulta affetta da beta talassemia major, malattia per la quale allo stato non risultano ancora individuabili terapie alternative all’emotrasfusione;
Considerato che i genitori, in base alle proprie convinzioni religiose, rifiutano il proprio consenso a che alla bambina vengano praticate le trasfusioni, mentre si dichiarano disponibili a sottoporla a tutti i controlli sanitari necessari;
Rilevato pertanto che occorre tutelare il diritto alla salute della minore garantito dall’art. 32 Cost. attraverso un provvedimento limitativo della potestà genitoriale che riconosca a terzi la potestà di far sottoporre la bambina alle terapie necessarie per la sua sopravvivenza;
che ai genitori deve essere prescritto di collaborare con la struttura sanitaria pubblica, in modo da consentire tutti i controlli necessari e propedeutici ai trattamenti sanitari;
che in previsione di una mancata collaborazione da parte loro è necessario incaricare l’Ufficio Minori della Questura di Cagliari perché, su richiesta dei sanitari, provveda a dare esecuzione al presente decreto, accompagnando la minore presso l’Ospedale microcitemico ogniqualvolta riceveranno richiesta in tal senso da parte della struttura sanitaria;
P. Q. M.
Autorizza il Primario dell’Ospedale Microcitemico di Cagliari o altro medico da lui delegato a sottoporre … alle terapie trasfusionali che si renderanno di volta in volta necessarie;
ordina ai genitori di sottoporre la minore ai controlli sanitari periodici resi necessari dalla patologia, nonché ad accompagnare la minore presso l’Ospedale microcitemico di Cagliari ogniqualvolta i sanitari lo richiederanno.
Manda all’ufficio Minori della Questura di Cagliari perché curi l’esecuzione del presente provvedimento, accompagnando la minore presso la predetta struttura ospedaliera su richiesta dei sanitari, laddove non vi provvedano immediatamente i genitori”.
Un altro caso interessante è quello concernente un bambino di nove anni, la cui sintomatologia denunciava un quadro compatibile con diagnosi di osteosarcoma e di cui si sono di recente interessati i Giudici Minorili di Ancona.
Il piccolo veniva sottoposto a biopsia presso la divisione di ortopedia dell’Istituto di clinica pediatrica di Ancona, i cui sanitari emettevano la seguente diagnosi:” Il quadro morfologico è quello di osteosarcoma osteoblastico intramidollare ad alto grado di malignità”.
Circa una settimana dopo la Direzione sanitaria di quell’ospedale comunicava al Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i Minorenni che il piccolo, il cui trattamento adeguato rivestiva caratteri di urgenza “quoad vitam”, non era tornato presso la divisione per la prosecuzione delle cure, così come concordato.
Veniva nel contempo accertato che il bambino era stato condotto dai genitori in Germania per essere sottoposto ad un ciclo di cure della durata di 15 giorni presso un omeopata, che – a giudizio degli specialisti della Clinica Pediatrica dell’Università di Ancona – non sarebbe stato accreditato per la cura di una patologia neoplastica così grave come quella sopra richiamata.
A quel punto il Tribunale per i Minorenni, ritenendo che i genitori del minore si fossero rifiutati di farlo sottoporre ad una terapia, a detta dei Medici indispensabile ed urgente per la sua stessa sopravvivenza, ne sospendevano la potestà, nominando un tutore provvisorio e disponendo l’immediato ricovero del bambino presso il centro regionale di Oncoematologia pediatrica.
Quando si prospettò la necessità di procedere ad intervento chirurgico per l’amputazione di una gamba, il tutore si rivolse allo stesso Tribunale per i Minorenni, chiedendo che questo autorizzasse il minore ad effettuare l’intervento.
Il Tribunale dichiarava, peraltro, inammissibile l’istanza, assumendo che il potere decisionale in merito all’intervento fosse da ritenersi di competenza esclusiva del tutore; i genitori, dal loro canto, insistevano nella richiesta di venire reintegrati nella potestà genitoria, assumendo essere loro intenzione di far sottoporre il bambino per un periodo di due mesi alla c. d. “cura DI BELLA”.
Veniva quindi emesso un nuovo provvedimento, col quale si revocava il decreto di sospensione della potestà genitoria e si procedeva nel contempo alla nomina di un curatore speciale per quanto atteneva ad ogni decisione in ordine alle terapie mediche da effettuare: e ciò, in quanto i Giudici ravvisavano un contrasto fra gli interessi del minore e quelli che i di lui genitori intendevano far valere.
Il caso, alquanto complesso, è stato poi definitivamente risolto dalla Sezione Minori della Corte d’Appello di Ancona, che – una volta accertato che i genitori del piccolo, lungi dall’essersi disinteressati alla sua salute, si erano adoperati per curarlo invece nel modo migliore – li hanno reintegrati nella potestà, puntualizzando che nella specie non vi erano i requisiti perché dovesse intervenire l’Autorità Giudiziaria per costringere il bambino ad una terapia, oltretutto da lui respinta, con un impatto psicologico devastante.
Si tratta – a ben vedere – di episodi che pongono l’ulteriore, delicatissimo problema della “libertà di cura”, con tutta una serie di interrogativi.
Cosa si intende anzitutto per “libertà di cura”? Quali sono i limiti di essa? Quali sono in tal caso i diritti dei minori e, comunque, degli incapaci?
Tenterò di dare una risposta attraverso l’esame di alcuni casi pratici che possono frequentemente presentarsi.
Il primo caso è quello di un paziente, portatore di un tumore che sia ad uno stadio terminale e per il quale non esistano sostanziali possibilità di ottenere un miglioramento.
E’ ovvio che in una ipotesi siffatta il termine “libertà di cura” non ha alcun significato, giacché non esistono rimedi: nessuno, quindi, potrà interferire sulla volontà del paziente o su quella dei suoi familiari, ove si tratti di minorenne.
Un altro caso può essere quello di un paziente che abbia una malattia curabile con uno o più farmaci di efficacia più o meno equivalente, ma che abbiano effetti collaterali diversi.
In questo caso la libertà di scelta è ragionevole. Ovviamente il Medico dovrà fornire al paziente o ai suoi familiari tutte le informazioni disponibili, ponendolo così in condizioni ad esempio di decidere se preferisca curare la sua ipertensione avendo qualche disturbo gastrointestinale piuttosto che un po’ di mal di testa.
Si pensi anche all’alternativa fra un intervento a base di farmaci e un intervento chirurgico: se i risultati dei due tipi di intervento sono comparabili, vi sarà ancora un obbligo del Medico di fornire tutte le informazioni circa i vantaggi e gli svantaggi di ciascuna terapia perché alla fine sia il paziente o il suo rappresentante a decidere, assumendosene la responsabilità, quale di esse scegliere.
Un altro caso, già evidenziato, è quello del paziente che si trovi ad avere necessità urgente di effettuare una trasfusione di sangue, ma che – vuoi per ragioni ideologiche vuoi per il timore magari di poter essere infettato, rifiuti la trasfusione stessa.
In tale ipotesi è chiaro che, se non esistono alternative terapeutiche, trattandosi di scegliere fra la vita e la morte, il paziente mai potrà avere il diritto di optare per quest’ultima; dovrà quindi intervenire la società, nei modi già indicati, per impedire che tale evento si verifichi e, ove si tratti di minore, sarà lo stesso Tribunale per i Minorenni ad emettere i relativi provvedimenti.
Va da sé, quindi, che il Tribunale per i Minorenni dovrà intervenire ogniqualvolta l’esercente la potestà o il tutore dovessero impedire al minore o all’incapace di avere una terapia efficace, nonché quando dovessero pretendere di scegliere, anziché una terapia sicura e già nota, un’altra di cui non si sappia nulla di serio e di concreto.
Emblematico è proprio il caso della terapia “DI BELLA”, ancora non ufficialmente riconosciuta e per la quale è da tempo in atto un dibattito, che non accenna ad attenuarsi .
Nel caso specifico di Ancona si è trattato peraltro di un tentativo effettuato dai genitori, nella speranza di poter impedire la mutilazione del bambino, senza che ci fosse stata una opposizione a seguire la terapia consigliata dagli oncologi che lo avevano in cura.
Il trattamento medico chirurgico del paziente incapace di consentire
Un altro interrogativo di non poco conto é quello concernente il comportamento che il Medico deve serbare allorquando il paziente, per qualsivoglia motivo (per incapacità di intendere e di volere, anche transitoria e, quindi, sempre nel caso di minori), non sia in grado di prestare un valido consenso e non vi sia a prestarlo il rappresentante legale ( genitore o tutore).
Pensate a tutte le situazioni di emergenza che possono verificarsi nei Reparti di Pronto Soccorso degli ospedali, ove di norma giungono soggetti affetti da gravi lesioni, spesso in fin di vita e, comunque, in stato di incoscienza.
E’ pacifico che in tutti questi casi il Medico dovrà e potrà intervenire a prescindere dal consenso del rappresentante e potrà farlo in quanto agirebbe in “stato di necessità”, e cioè al fine di salvare il paziente dal pericolo attuale di un danno grave alla persona … pericolo non altrimenti evitabile che con l’intervento sanitario.
Quella del Medico circa l’urgenza tale da realizzare lo “stato di necessità” sarà ovviamente sempre una valutazione di probabilità, non potendosi avere, nel momento in cui si assume la decisione dell'intervento, la "certezza matematica" che il paziente possa esser salvato da morte o da un danno grave alla persona.
Al di fuori dalle situazioni riferibili alla categoria dello “stato di necessità” di cui all’art. 54 C. p., il Medico dovrà sempre preventivamente ottenere il consenso del paziente o del suo legale rappresentante.
Ecco alcuni esempi di casi in cui la condotta del Medico, in assenza del consenso del paziente o del suo rappresentante, sarebbe sempre giustificata dallo stato di necessità:
1) quello in cui si decida di intervenire chirurgicamente su un paziente ricoverato in coma allo scopo di compiere l’estremo tentativo di salvarlo;
2) quello in cui si decida di procedere all’amputazione di un arto allo scopo di evitare la cancrena;
3) quello in cui, durante un intervento chirurgico eseguito col consenso del paziente, si dovesse avvertire la necessità di procedere ad un ulteriore intervento, mentre il paziente si trovi sotto anestesia;
In quest’ultimo caso ovviamente non potrà essere invocato lo “stato di necessità”, ove il Medico dovesse ravvisare la mera opportunità e non invece l’assoluta necessità di procedere all’altro intervento: si pensi ad esempio ad un intervento di asportazione non consentita delle tonsille nel corso di un intervento consentito al setto nasale oppure all’asportazione non consentita della seconda ovaia nel corso di un’operazione consentita di ovarectomia monolaterale.
In queste ultime ipotesi – trattandosi di interventi dilazionabili ad epoca successiva e non sussistendo la necessità imperiosa degli stessi – l’intervento senza consenso non potrebbe mai essere ritenuto lecito.
Il trattamento medico chirurgico di emergenza sul paziente dissenziente
Un ulteriore problema è quello circa la possibilità o meno di intervento da parte del Medico nei confronti di un paziente dissenziente – il che vale a maggior ragione allorquando a negare il consenso dovesse essere il legale rappresentante del paziente incapace – il quale, pur versando in una situazione di pericolo per la propria integrità fisica e addirittura per la sua stessa vita, si opponga all’intervento stesso e rifiuti ogni cura.
Il discorso è tutt’altro che peregrino!
Pensate ai casi:
1)del tentato suicida che, fallito l’insano gesto e trovandosi in pericolo di vita, pur potendo essere salvato dal Medico, coscientemente rifiuti l’intervento;
2)del detenuto che attui lo “sciopero della fame”, al punto da esporsi al pericolo di morire;
3)del soggetto che, per paura dell’operazione chirurgica necessaria a salvarlo da un danno grave e irreparabile alla salute, vi si opponga;
4)dell’appartenente a determinate “sette religiose” (es. “Testimoni di Geova”) che dovesse rifiutare la trasfusione del sangue, pur essendo tale atto medico ritenuto necessario ed urgente per la salvezza della sua stessa vita.
In tutti questi casi si tratterebbe di atteggiamenti del paziente o del suo legale rappresentante causativi di una situazione di un pericolo, concreto ed attuale, di danno grave per la salute ed in cui sarebbe del tutto evidente l’esigenza di un soccorso urgente ed improrogabile per strappare il soggetto alla morte o per evitargli un danno fisico grave e permanente.
Non vi è dubbio allora che l’intervento medico sia da ritenersi lecito, anche in assenza di consenso, in quanto sarebbe sicuramente scriminato dallo stato di necessità.
La salute – come è noto – è un valore indisponibile, garantito dalla Costituzione e, se è vero che è possibile riconoscere al soggetto il diritto di autodeterminazione in termini, ad esempio, di trattamenti sanitari non previsti dalla legge, è altrettanto vero che egli, quale titolare di questo diritto, incontrerà sempre dei limiti, nel senso che non potrà mai essergli consentito di disporre del proprio corpo al punto da decidere di volersi distruggere col rifiuto di trattamenti sanitari, non obbligatori ma indispensabili per il suo mantenimento in vita.
La Legge Regionale n° 25 del 6 Settembre 1983
Con specifico riferimento ai minori merita da ultimo di essere ricordata la L. R. 25/1983, contenente tutta una serie di norme che regolano la degenza dei bambini in ospedale, i diritti di cui essi possono godere ed i doveri che sono tenuti a rispettare.
Il bambino ricoverato ha diritto anzitutto ad essere assistito costantemente da un genitore per volta.
All’atto del ricovero dovrebbe infatti essere consegnato ai familiari un permesso di libero accesso, che ovviamente dovrà sempre essere esibito a richiesta del personale sanitario.
Il genitore presente in ospedale dovrà peraltro collaborare attivamente con gli operatori sanitari, tenendo un comportamento corretto e adeguato alla situazione, nel pieno rispetto delle norme igieniche ed etiche.
Ove gli operatori lo ritengano necessario, il genitore dovrà indossare camici, calzari, maschere, copricapo e guanti monouso per salvaguardare la salute del bambino, la propria e l’altrui; dovrà poi attenersi alla terapia prescritta e non dovrà mai prendere iniziative personali di qualsivoglia natura.
Come già accennato poi, la famiglia ha diritto ad essere informata in modo chiaro ed esauriente circa lo stato di salute del bambino, sull’evoluzione della malattia, nonché sulle cure e sugli esami previsti.
Durante le visite mediche e gli esami diagnostici, il genitore ha il diritto di restare vicino al proprio figlio, sempre che e per casi particolari, il Medico non esprima parere contrario.
Se il bambino viene ricoverato per un lungo periodo, gli stessi genitori possono richiedere che venga seguito anche dal punto di vista scolastico.
Nell’eventualità poi che l’ospedale non dovesse essere dotato di apparecchiature tecnologicamente avanzate, tali da assicurare al bambino il massimo delle cure, i Medici dovranno avvertire i genitori sulla possibilità di trasferirlo in ospedali meglio attrezzati.
Infine, nella ipotesi in cui sia ricoverato un bambino con una situazione familiare a rischio, gli operatori sanitari sono tenuti ad avvertire i Servizi Sociali al fine di tutelarne i diritti.
Cagliari, 19 Giugno 1999.
Ettore ANGIONI